עשרות אנשים וחברות פועלים בישראל לשיווק השקעות בחו"ל, בין בנדל"ן ובין בשוק ההון. קשה להימלט בימים אלו מדיוור או פרסומת באינטרנט או ברשתות החברתיות של יועצים, משווקים ו"מומחים", אמיתיים או בעיני עצמם, הממליצים על השקעה כזו או אחרת בחו"ל.

זהו תחום פרוץ למדי, שגבולות המותר והאסור בו אינם ברורים, לא לשחקנים הפועלים בו ולא לצרכנים/הלקוחות. לעיתים כלל לא ברור החוק הישראלי חל על הפעילות הזו. כמובן ששאלת הדין החל אינה שאלה אקדמית המעניינת רק עורכי דין משעממים (או משועממים). היא רלוונטית כאשר הלקוחות שוקלים לתבוע את היועצים או המשווקים, בגין הפסדיהם. אז מתעוררות ביתר שאת מספר שאלות-מפתח, אליהן אתייחס הפעם: ראשית – אילו הוראות חוק מסדירות את פעולותיהם של אותם יועצים ומשווקים בתחום השקעות בני"ע ? שנית- האם החוק הישראלי הוא זה שחל פעולות השיווק המכירה הללו? ושלישית- אילו נזקים זוכים לפיצוי ומוכרים ע"י בתי המשפט ?

פסק דין שניתן לאחרונה בתביעה של משקיע ישראלי מאוכזב, שקיבל שירותי ייעוץ/שיווק ממשווקים ישראליים להשקעות בשוק ההון בארה"ב, מאיר את התחום ומהווה מדריך טוב להבנת מורכבות הנושא והדין החל על הפועלים בתחום.

המשקיע, אהרון שגיא, התקשר עם חברה ישראלית – אולימפוס פתרונות כלכליים, שאינה בעלת רישיון מכח חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות תשנ"ה-1995 ("חוק הייעוץ"), שהוא החוק העיקרי המסדיר את פעילותם בישראל של הפועלים בתחום השיווק, הייעוץ וניהול השקעות בני"ע.

בהסכם בינה לבין המשקיע צוין במפורש כי אולימפוס עוסקת ב"ייעוץ פיננסי אסטרטגי", אך אינה מייעצת בתחום ההשקעות וכי הייעוץ לתובע יינתן רק ע"י יועץ השקעות מורשה בארה"ב, עימו היא עובדת. אולימפוס, לשיטתה, לא עסקה בייעוץ השקעות או בניהול תיקים. היא היפנתה את המשקיע לברוקר אמריקאיPlotkin Financial Advisors  בתמורה לעמלות שקיבלה ממנו. פלוטקין פעלה בישראל ומול המשקיע באמצעות מנהל ישראלי – איתי דביר. בהסכם עם המשקיע, ציינה אולימפוס כי היא זכאית לקבל עמלות מהברוקרים הזרים.

פלוטקין היא חברה אמריקאית ולטענתה- בעלת רשיון לעסוק בייעוץ וניהול השקעות בארה"ב, אך אינה בעלת רישיון שכזה בישראל, מכח חוק הייעוץ.

בשתי השקעות ראשונות שביצע עם פלוטקין הרוויח התובע רווח נאה, אלא שבהשקעות מאוחרות הפסיד, ולכן הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי בת"א, הן כנגד אולימפוס ובעליה- יאיר ספיר והן כנגד פלוטקין ונציגה – דביר.

בין היתר טען שגיא כי לפלוטקין ודביר לא היה רישיון בישראל ולכן לא היו רשאים להציע בישראל את שירותיהם, ובוודאי לא לגייס אותו כלקוח, לא במישרין ולא באמצעות אולימפוס, שהיתה נציגתם בישראל.

בנוסף, נטען בתביעה כי כל הנתבעים הפרו את סעיף 3א לחוק הייעוץ, האוסר על אדם לפנות בהצעה למתן שירותים אלא אם השירות ניתן בידי בעל רישיון מתאים לפי חוק הייעוץ.

הנתבעים טענו מנגד כי התובע לא קיבל שירותי ייעוץ השקעות בישראל ולכן חוק הייעוץ לא חל. לטענתם, כל השירותים ניתנו לתובע מחוץ לישראל: קרנות הריט הן אמריקאיות ונכסי הנדל"ן שלהן מחוץ לישראל; הסכמי ההתקשרות נערכו באנגלית; ועוד סממנים לא-ישראליים להתקשרות.

השופט קובי שרביט במחלקה הכלכלית של ביהמ"ש המחוזי בתל אביב קיבל את התביעה רק בחלקה. עם זאת ההכרעה המשפטית כאן חשובה כמדריך לעתיד-לבוא, הן בעבור לקוחות ומשקיעים והן -ולא פחות מכך – בעבור היועצים והמשווקים הרבים הפועלים בישראל.

בית המשפט מכריע כי חוק הייעוץ אכן חל על ייעוץ השקעות שניתן לתובע ע"י פלוטקין ודביר, וכי הללו אכן הפרו את הוראות החוק: נפסק כי הם פעלו כשותפה של אולימפוס (המשווקת) ולכן פנייה של אולימפוס ללקוח בישראל כמוה כפנייה של פלוטקין אליה, וזוהי קביעה משמעותית וחשובה. משמע- בית המשפט רואה את השלוח בישראל כזרוע הארוכה של הברוקר הזר, ומחיל על האחרון את הדין הישראלי, שהופר גם על ידי הברוקר הזר.

עוד נקבע כי המשווקים הישראלים – אולימפוס וספיר, הפרו את סעיף 3א לחוק הייעוץ בכך שהפנו את התובע לפלוטקין ודביר, אך מנגד נקבע כי לא הוכח שהם סיפקו ייעוץ השקעות לתובע. כלומר – הם הפרו את החוק רק בהפנייה לייעוץ, ולא במתן הייעוץ עצמו.

בשאלה האם חל החוק הישראלי מתבסס השופט שרביט על פסק הדין של השופטת רות רונן (אז בביהמ"ש המחוזי) ב-ת"א (כלכלית ת"א) 22726-07-17 אגם נ' BNP Paribas S.A., שם נפסק כי תחולת חוק הייעוץ היא טריטוריאלית וכי הוא חל על שירותי ייעוץ ושיווק השקעות וניהול תיקים שניתנו בישראל, כאשר לצורך תחולת החוק די בכך שחלק מהשירות ניתן בישראל. בהתאם נקבע שהחוק אינו חל אם כל רכיבי השירות נעשו מחוץ לישראל. המשמעות היא שדי בכך שחלק מהשירות ניתן בישראל, ובכלל זה גיוס הלקוח, כדי להחיל את החוק בישראל.

מההחלטה בעניין אגם עולות מספר קביעות חשובות, שאומצו גם כאן ע"י השופט שרביט:

ראשית, אם נעשתה פנייה לגיוס לקוח הנמצא בישראל (ונותן השירות יודע שהוא בישראל) – חל חוק הייעוץ; והדבר נכון (כלומר- חל החוק) גם אם ניהול התיק/הייעוץ נעשו מחוץ לישראל.

שנית, ומנגד, יש חשיבות מי יזם את הקשר: אם הלקוח הוא שיזם את הקשר, כלומר הוא זה שפנה אל נותן השירותים הזר, שאינו מצוי בישראל וביקש ממנו לקבל שירות, ואם כל הייעוץ/ניהול התיק נעשו בחו"ל, חוק הייעוץ לא חל.

שלישית, אם הקשר היחיד בין נותן שירות ללקוח בישראל התבטא בכך שהחתימה על המסמכים נעשתה בישראל, אך כל יתר שלבי מתן השירות (הפנייה בהצעה, המשא-ומתן והשירות עצמו) נעשו כולם מחוץ לישראל, החוק לא חל.

בתביעת שגיא עלה מהראיות שאולימפוס פעלה באופן אקטיבי להפגיש לקוחות עם פלוטקין, בעת שנציגה דביר ביקר בישראל. הפגישות נערכו במשרדי אולימפוס שסיפקה לפלוטקין סיוע מינהלתי. לכן נפסק כי אולימפוס גייסה לקוחות לפלוטקין בישראל, ביניהם– התובע. הדבר מחיל לגבי פלוטקין את חוק הייעוץ.

כלומר, בית המשפט מחיל על תאגיד אמריקאי (ונציגו, דביר, המתגורר ופועל בחו"ל) את חוק הייעוץ, וקובע כי הפרו את סעיף 2 לחוק, האוסר מתן שירות ייעוץ השקעות ללא רישיון. נפסק כי הם גם הפרו את סעיף 3א לחוק, האוסר על "פנייה בהצעה למתן שירותים" אלא אם השירות ניתן בידי בעל רישיון. פלוטקין ודביר פנו לתובע, באמצעות אולימפוס ששידלה לקוחות עבורם. ביהמ"ש גם קובע כי גם המשווקים הישראליים (אולימפוס וספיר) הפרו את החוק (סעיף 3א לחוק הייעוץ) בהפניית התובע לפלוטקין ודביר, שכן לא היה לפלוטקין ודביר רישיון בישראל.

לצד ההכרעה המשפטית החשובה, במישור הכספי הסתיימה התביעה בפיצוי נמוך יחסית, בהתחשב בכך שבתביעה נתבעו מאות אלפי דולר מהנתבעים: נפסק כי היה לתובע הפסד נומינלי מההשקעה ב-5 הקרנות בסך 28,843 דולר, אך יש לקזז החזרי מס שקיבל (14,263 דולר), כך שהנזק הנומינלי לתובע היה רק 14,580 דולר.

נדחתה דרישת התובע לפיצוי בגין אובדן רווח חלופי (אם במקום קרנות ריט היה משקיע ב-S&P 500 ). וכדאי להתעכב מעט על ענין זה, שעולה כמעט בכל תביעה הנוגעת לפיצוי בגין אבדן השקעה. טענה נפוצה היא כי הנזק שיש לפסוק לתובע היא לא רק ההפסד שנגרם בפועל, אלא גם רווח חלופי שהיה מרוויח, אילולא השקיע בהשקעה נשוא התביעה. אלא שמניסיוני אני יכול לומר שסעד זה אינו קל להשגה. כך למשל, ברע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, קבע ביהמ"ש העליון כי באופן עקרוני ניתן לפצות על השקעה חלופית אך הדבר מחייב שהתובע יראה ב"סבירות גבוהה" כי אכן היה משקיע באותה השקעה חלופית, ובנוסף – כי היא היתה מניבה לו רווח גדול יותר. לא במקרה קבע ביהמ"ש העליון ב-ע"א 2274/21 מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ כי פיצוי בגין אובדן הזדמנות אלטרנטיבית הוא "פיצוי חריג וקשה להוכחה".

בסיכומו של דבר נפסק כי אין הצדקה לפסוק לתובע גם פיצוי בגין הנזק שנגרם מהשקעה בקרנות הריט, וגם השבה של העמלות ששילם התובע לברוקר ושהועברו שלא כדין לנתבעים, אלא את הסכום הגבוה מביניהם, והוא סכום העמלות שקיבלו הנתבעים מהברוקר  האמריקאי – 56,000 דולר (בתוספת ריבית משנת 2014). סכום זה כבר מקזז את הפיצוי בגין הנזקים מהשקעה בקרנות הריט (16,580 דולר, בתוספת ריבית משנת 2019).