הבלוג שלי חוגג היום 50 גיליונות!

זה אולי נראה לכם סתם מספר אבל מבחינתי זה אומר שאנחנו באוויר כבר יותר מ-3 שנים, בקצב של כתבה אחת כל 3 שבועות לערך.

הבלוג נולד (כמו הרבה דברים טובים) בתקופת הקורונה, באחד הסגרים. חשבתי שאני רוצה לכתוב על עניינים משפטיים אבל לא רק, גם על נושאים עסקיים וכלכליים ואחרים. עם זאת הבטחתי לעצמי שלא להיכנס לזירה הפוליטית (לא שאין לי מה לומר בנושאים האלו, מי שמכיר אותי יודע עד כמה אני מעורב…) אבל החלטתי לא להיות בלוג פוליטי.

התייעצתי עם כמה אנשים, ואחד מהבלוגרים אמר לי שהכי חשוב זה להתמיד, גם כשאין זמן, ולחוץ בעבודה, צריך לפנות לבלוג זמן ולכתוב. הוא הזהיר שזה החלק הכי קשה בכתיבת בלוג. הוא צדק.

אני מנסה לגוון ולא לכתוב רק על פסק דין מעניינים, כי יש גם בני אדם בעולם. לא רק עורכי דין.

מקווה שאתם נהנים, ומוזמנים להגיב על כתבות, ולא חייבים להסכים עם הכותב. מהיכרותי איתו, הוא לא יודע הכל. ולא תמיד צודק. 

ועכשיו לעבודה.

בחודש אפריל שעבר כתבתי כאן בבלוג על פסק דינו הדרמטי של בית המשפט העליון בו הוא ביצע סיכול ממוקד לעילה של מחיר מופרז בדיני התחרות, בפסק הדין בענין הקוטג'.

לאחרונה (בשלהי חודש דצמבר 2023) ובסמוך לפרישתה של השופטת ענת ברון מבית המשפט העליון, ניתנה על ידה החלטה "מעניינת" (ההסבר למרכאות, בהמשך) באותו נושא של ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי.  

עמדת בית המשפט העליון בענין הגבינה הצהובה, שונה בתכלית מזו שנקבעה בפרשת הקוטג'. ואסביר.

פסק הדין בענין הקוטג' נכתב בעיקרו על ידי השופטת יעל וילנר בבית המשפט העליון ומבטא גישה שמרנית בהקשר של המשפט הפרטי-אזרחי, לא הציבורי-מינהלי, כלומר- תפיסת עולם שמצמצמת מאוד את התערבותו של בית המשפט בעולם העסקים בכלל, ובפעילותם של מונופולים, בפרט.

שכן משמעותו של פסק הדין היא מתן הגנה למונופולים מפני אכיפה פרטית בדמות תובענות ייצוגיות. במיוחד משום שאנו יודעים היטב שאין בישראל (כמעט) אכיפה מוסדית-ממשלתית בתחום דיני התחרות. ומשום שאין כיום, ומזה שנים, אכיפה ממשלתית אפקטיבית בתחום ניצול לרעה של כח מונופוליסטי.

מרבית גופי האכיפה במדינת ישראל נחלשו והוחלשו מאוד בתקופת כהונתן של ממשלות נתניהו. ורשות התחרות (בדומה לרשויות אחרות כגון המשטרה, רשות ני"ע ועוד) אינה יוצאת דופן.

ברור, אם כן, שהסיוע שמעניק בית המשפט העליון למונופול דוגמת תנובה, בפסק הדין של הקוטג', אינו מיטיב, לשון המעטה, עם ציבור הצרכנים, שהוא הציבור החלש במשוואת הכח שבינו לבין המונופולים.  

פסק הדין בענין הקוטג' ביטל החלטה מידתית, נכונה וצודקת לטעמי של השופטת אסתר שטמר בביהמ"ש המחוזי מרכז (שפרשה בינתיים) ואשר אישרה את התביעה כייצוגית.

בית המשפט העליון מפי השופטת וילנר קבע מבחן מחמיר וקשה-להוכחה לניצול לרעה של מחיר על ידי המונופול, והוא – האם פער המחירים בין העלות ליצרן לבין המחיר לצרכן "דוקר את העין". מהו פער "דוקר את העין" לא הובהר ולא הוגדר כלל בפסק הדין, מה שהופך אותו למנחה גרוע לעתיד-לבוא. יתרה מזאת- בהעדר אמת מידה ברורה ל"דקירה" בעין (חזקה? קטנה? כואבת? מדממת? לא הובהר). כלל לא ברור האם מה שדוקר לשופט אחד ידקור או יציק גם לשופט אחר. לא ברור כיצד ניתן לנהל הליכים משפטיים בהעדר הכוונה ברורה לעתיד-לבוא באשר למותר ולאסור.

ובכלל, אי ודאות פוגעת בשני הצדדים- גם בצרכנים (והתובעים הפוטנציאליים) אך גם בתאגידים (הנתבעים הפוטנציאליים) שמעדיפים להימנע מתביעות ולכלכל בתבונה את צעדיהם בהתאם לחוק. קשה לראות כיצד מי מהצדדים יהיה מסוגל לעשות זאת, כאשר המבחנים שקובע בית המשפט העליון מאוד עמומים ומעורפלים, המבוססים על תחושת אי-הנוחות (או "הדקירה") האישית של השופטים היושבים בדין.

בפרשת הקוטג' קבע בית המשפט העליון כי לא הוכח שתנובה גבתה מחיר מופרז בגין הקוטג' וכי העובדה שלתנובה יש כוח שוק גדול, אין משמעה שהיא גבתה מחיר "בלתי הוגן". לצרכנים היו חלופות (קוטג' של מתחרות) והדבר מעיד על יכולת הבחירה של הצרכנים.

אותה פסיקה, מחודש מרץ 2023,  שפכה מים צוננים על פני הצרכנים והעוסקים בתובענות ייצוגיות בתחום דיני התחרות. זאת, במיוחד משום שמספר חודשים קודם לכן (בחודש יולי 2022) ניתן פסק הדין גפניאל נ החברה המרכזית (ענין "קוקה קולה") ובו אותו בית משפט עליון, אך בהרכב אחר, הכיר בעילה של "מחיר מופרז" בתביעה הייצוגית כנגד החברה המרכזית למשקאות קלים, בעלת הזיכיון הבלעדי בישראל למוצרי 'קוקה קולה'.

כדי לא להכביד על מי שמצוי בנבכי הנושא, לא ארחיב כאן על העילה של "מחיר מופרז", אך מי שמעוניין מוזמן לקרוא על כך בהרחבה בפוסט הקודם שלי מחודש אפריל 2023.

למען הגילוי נאות אציין כי אני מנהל תביעה ייצוגית כיום בגין מחיר מופרז, המתנהלת בבית המשפט המחוזי, ולכן רשימה זו גם מייצגת את העמדה העקרונית שלי, ועם זאת ברור שיש לי אג'נדה ואינטרס כאן.

כאמור, לאחרונה (בשלהי דצמבר 2023) ניתנה ע"י השופטת ענת ברון מבית המשפט העליון ההחלטה באותו נושא של ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי. גם הפעם הנתבעת היתה תנובה, גם הפעם היה מדובר בגבינה, אך הפעם לא קוטג' כי אם – גבינה צהובה הנמכרת ב"אריזת נוחות" (הכוונה לגבינה הנמכרת באריזת פלסטיק המכילה פרוסות גבינה המופרדות בדפי נייר).

עמדת בית המשפט העליון בענין הגבינה הצהובה, היתה שונה בתכלית מבענין הקוטג': כאן, הגישה תנובה בקשת רשות ערעור על החלטת המחוזי (השופטת שושנה אלמגור במחוזי ת"א) לאשר את התביעה הייצוגית כנגדה. הבר"ע נדונה בפני דן יחיד ולא הרכב של שלושה, ומדובר, על כן, בהחלטה ולא בפסק דין. בהחלטה דוחה השופטת ברון את הבר"ע של תנובה ומאשררת את החלטת האישור של התביעה הייצוגית. ההיבט המעניין הוא ההתעלמות המוחלטת של השופטת ברון בהחלטה זו מהמבחן המכונן (והבעייתי) של "דוקר את העין" שנזכר לראשונה בפרשת הקוטג'. אין דרך לומר זאת בעדינות: שתי הפסיקות אינן מתיישבות זו עם זו. שהרי, אם ההלכה היא מבחן של "דוקר את העין", לא ברור הכיצד פער של כמה עשרות אחוזים (שהספיק להוכיח "מחיר מופרז" בפרשת הקוטג') אינו מספיק כעת להוכחת אותה עילה בפרשת הגבינה הצהובה? האם דמו של הקוטג' סמוק יותר מזה של הגבינה הצהובה?

השופטת ברון מתייחסת לכך שהחלטת האישור בענין הגבינה הצהובה ניתנה לפני פסק הדין בענין גפניאל (הקוקה קולה) וכמובן- גם בענין נאור (הקוטג') ולכן משתמע שאין בכך פגם שהחלטת האישור בגבינה הצהובה לא עמדה במבחנים שנקבעו באותם פסקי דין ובמובן הזה אין מדובר בהחלטה שגויה, לדעתה.

אבל נדמה לי שמדובר בהנמקה בעייתית, בכל הכבוד. שכן, אם ההלכה השתנתה בינתיים, כיצד יתכן שהחלטה שאישרה תביעה ייצוגית תעמוד על כנה (גם אם לשעתה היא לא היתה שגויה?). ובמילים אחרות- האם אין החלטת העליון המאוחרת (פרשת הגבינה הצהובה), המאשרת החלטה לאשר תביעה ייצוגית שלא התבססה על מבחנים שנקבעו בפרשת הקוטג' (מבחן של מקרה "הדוקר את העין") פירושה שהמבחן של "דוקר את העין" איננו בגדר הלכה? האם אין משמעות הדבר כי יש דעות אחרות בבית המשפט העליון (גם אם של שופטת פורשת, דוגמת ברון) ? שהרי אם סברה השופטת ברון שהמבחן של "דוקר את העין" הוא ההלכה, היה מתבקש שתקבל את הבר"ע של תנובה, ומאחר ולא עשתה כן נדמה לי שהיא סבורה שיש מקום להרהר או לערער על המבחן האמור. אחרת, שתי הפסיקות – של הקוטג' ושל הגבינה הצהובה, לא יכולות לחיות זו לצד זו.

המצב הנוכחי מותיר את הנושא בסוג של עמימות גדולה עוד יותר מזו שהיתה קודם לכן. אם לא הספיקה העמימות של מבחן "הדוקר את העין", באה כעת הפסיקה של השופטת ברון בענין הגבינה הצהובה, ומוסיפה פיתול בעלילה, ולא ברור האם יש בפנינו הלכה, אם לאו. אני אישית מקווה שהמבחן של "דוקר את העין" לא יתקבל ולא יאושר כהלכה, שכן כאמור מדובר לא רק במבחן מעורפל וסתום אלא כזה המקשה מאוד על האפשרות לתבוע בשם צרכנים בגין ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי. ימים יגידו מה יתקבע כהלכה בנושא.