אחד הנושאים היותר מעניינים, לדעתי, בדיני החברות הוא "ניצול הזדמנות עסקית" על ידי בעל שליטה. הכוונה לסיטואציה בה בעל שליטה בחברה ציבורית-בורסאית מנצל לטובתו האישית מידע שהגיע לידיו על מנת להשיא לעצמו רווחים אישיים, ולמנוע אותם מהחברה, שבשליטתו.

ניצול שכזה מהווה הפרה של חובות בעל השליטה, הן החובה המפורשת להימנע מניצול הזדמנות עסקית, כאמור בסעיף 254(א)(3) לחוק החברות ("נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה,… יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר") והן של חובות האמונים וההגינות (סע' 252-254 לחוק) שהוא חב לחברה, בין כדירקטור או מנכ"ל (במקרה בו הוא מכהן בתפקידים אלו), ובין כבעל שליטה.

הסוגיה של ניצול הזדמנות עסקית מרתקת משום שהיא מציגה לעיתים קרובות את המורכבות של עולם העסקים והתנגשותו עם עולם המשפט. כך, אנשי עסקים, השולטים בחברות בורסאיות, נפגשים מדי יום עם אנשים שונים ומקבלים מידע רב, לעיתים – סודי או דיסקרטי, שהם רוצים לעשות בו שימוש. לעיתים, מתוך הרגשה טבעית של זהות בינם לבין החברה, הם מחליטים ש"אין בעיה, אני אעשה את העסקה הזו בפרטי", ואילו עסקה אחרת "נעשה בחברה הציבורית". לא תמיד נעשה הדבר בזדון או בעורמה. לעיתים זה פשוט נראה להם טבעי לבצע עסקה מסוימת ב"פרטי", כלומר – מכספם האישי.

לאחרונה נחשפתי למקרה מעניין שכזה, שמציג היטב את מורכבות הסוגיה של "ניצול הזדמנות עסקית" מצד בעל שליטה. הייתי מעורב בתיק בו עלה הנושא, ומאחר והענין תלוי ועומד בבית המשפט בימים אלו, אמנע מאזכור שמות המעורבים או פרטים מזהים.

עובדות המקרה, בתמצית, הן שמדובר בחברה בתחום הנדל"ן שמניותיה רשומות למסחר בבורסה בתל אביב. בעל השליטה עוסק באופן אישי ביזמות נדל"ן, משמע – הוא אישית עוסק בדיוק באותו תחום עיסוק של החברה הבורסאית, בה הוא שולט. רק כדי לסבך את המצב נציין כי בעל השליטה, משמש גם כמנכ"ל, וגם כאחראי על איתור הזדמנויות עסקיות בעבור החברה.

על פניו, זהו מתכון לצרות, כאשר יש תחרות מובנית בעיסוקים של החברה ושל בעל השליטה. במקרה שכזה מומלץ ליצור "הסדר תיחום עניינים" בין החברה ובעל השליטה, כלומר הסדר שיקבע נהלים האם ומתי חייב בעל השליטה להציע לחברה עסקה, ורק אם היא תדחה אותה, הוא יוכל להתקשר בה אישית.

בחברה המדוברת לא נעשה הסדר תיחום עניינים, וליתר דיוק- הוצע בעבר הסדר תיחום פעילות שלא אושר באסיפה הכללית של בעלי המניות. לאחר הדחיה, לא נעשה הסדר אחר לתיחום פעילות. כך נותרו תחומי פעילות בעל השליטה ללא גבולות ברורים. זהו, כאמור, מתכון לצרות.

בתקופה המדוברת, היה מצב החברה בכי רע, קופתה היתה ריקה, היו לה הלוואות מעיקות והיא נזקקה להזרמות הון מצד בעל השליטה. באותם ימים הגיע לידי בעל השליטה מידע על פרויקט נדל"ן שעניין אותו, ואשר היה (וזה החשוב לענייננו) בתחום פעילותה של החברה עצמה. לאור מצבה הכספי הקשה של החברה, לא חשב בעל השליטה ליידע את החברה על הפרויקט, והחליט לבצע אותו באופן אישי.

לימים, הוגשה כנגד החברה תביעה נגזרת בטענה כי עליה לתבוע את בעל השליטה, בשל ניצול ההזדמנות העסקית, אותו פרויקט שלא הוצע לחברה.

בעקבות התביעה הקימה החברה וועדה בלתי תלויה, בראשות שופט מחוזי בדימוס, שמנתה גם פרופסור למשפטים ומומחה כלכלי. לאחר שנפגשה עם כל המעורבים וקיבלה חומרים רבים, מצאה הוועדה כי בעל השליטה אכן הפר את חובתו להציע לחברה את העסקה. הוועדה התמודדה בהרחבה עם הסוגיה – האם נגרם לחברה נזק? שכן, אם היא לא היתה מסוגלת לבצע את הפרויקט הנדל"ני המדובר, איזה נזק נגרם לה ?

יכולה להישמע הטענה כי כל הרווח שהפיק בעל השליטה מהעסקה, הינו רווח שנמנע מהחברה, אבל זו עמדה קיצונית, המתעלמת מהעובדה שהחברה כלל לא יכלה לבצע את העסקה. ואמנם, הוועדה הבלתי תלויה במקרה האמור מצאה פתרון מעניין ויצירתי והציעה שהנזק שנגרם לחברה הוא שלילת זכות הוטו שלה לבצע את העסקה. כלומר- שלילת זכות הסירוב. אלא שאז נותר קושי אחר – כיצד מכמתים את זכות זו ואת הנזק שנגרם, תיאורטית, לחברה ? הוועדה העריכה את הנזק האמור (שלילת זכות הסרוב) בכ- 800,000 עד 1 מיליון ₪.

מקרה זה מציג את הקושי בסוגיה של ניצול הזדמנות עסקית, כאשר החברה ככל הנראה בכלל לא יכלה לנצל את אותה הזדמנות. האם יש כאן "ניצול" ובמיוחד- "ניצול לרעה" ?

העמדה המקובלת בפסיקה בישראל וגם בארה"ב היא כי העובדה שהחברה לא יכלה לנצל את ההזדמנות העסקית אינה משחררת את בעל השליטה מחובתו להביא את העסקה לפתחה ולהציע לה אותה. הבחירה, כך הדעה המקובלת, היא של החברה. בעל השליטה אינו יכול לקבל החלטה "פטרונית", ולשלול מהחברה את זכות הבחירה, ולהחליט בעבורה כי אינה מסוגלת לבצע את העסקה. חשוב, עם זאת, לציין כי יש דעה שונה בפסיקה האמריקאית אשר מעניקה משקל ליכולת החברה לנצל את ההזדמנות, ובמקרה שבו הענין תיאורטי עבורה, הרי שלא נפל דופי בהתנהלות בעל השליטה. באחד מפסקי הדין המנחים בנושא, בענין Guth v. Loft, קבע בית המשפט העליון של דלוואר כי אם אין לחברה אפשרות לנצל את ההזדמנות, לא חל האיסור על בעל השליטה לנצל את אותה הזדמנות בעצמו.

בישראל טרם נקבעה הלכה ברורה בסוגיה זו על ידי בית המשפט העליון אף שקיימת פסיקה מחוזית בנושא, אשר דווקא מחמירה עם בעל השליטה וקובעת כי העדר יכולת פיננסית מצד החברה אינו משחרר את בעל השליטה מחובתו לגלות ולהציע את העסקה לחברה.

בשולי הדברים אציין עוד כי הוכר בפסיקה בישראל ובארה"ב כי אין חשיבות לשאלה אם בעל השליטה קיבל את המידע על ההזדמנות העסקית מכח תפקידו או באופן אישי. בכל מקרה חלה עליו חובת אמון והגינות.

מקרה דומה למקרה שלנו ארע בענין חברת פאנאגיה (בבעלות אנשי העסקים ברק רוזן ואסף טוכמאייר), כאשר בעלי השליטה נמנעו מלהביא לידיעת החברה עסקת נדל"ן, שמצויה בתחום העיסוק של החברה והחליטו לבצעה בעצמם. תביעה נגזרת שהוגשה כנגד החברה, בדרישה כי היא תתבע את ברק וטוכמאייר, בעלי השליטה בה, אושרה על ידי בית המשפט המחוזי בת"א (השופטת דניה קרת), בשנת 2013. באותו מקרה נקבע כי בעלי השליטה אמנם הציעו לחברה את העסקה שהגיעה לידיהם, אך הם מסרו לחברה מידע חלקי ומטעה, ולכן העובדה שהחברה דחתה את העסקה, ובכך- איפשרה להם לבצע אותה בעצמם, אינה משחררת את בעלי השליטה מחובות הגילוי, ההגינות והאמון שלהם, שהופרו על ידם.