בפסיקת בתי המשפט מודגשת לא אחת חשיבות תום ליבו של מי שמתיימר לייצג קבוצת תובעים, בתביעות ייצוגיות או נגזרות. זהו אחד מהתנאים לאישור בקשה להגשת תביעה ייצוגית או נגזרת.

זה ארוע די נדיר שבקשה לאישור תביעה נגזרת נדחית בעיקר בשל כך שבית המשפט מצא שהתובע הנגזר אינו תם לב.

מקרה כזה עלה לאחרונה בתנ"ג 51634-12-21 יצחקי נ' מקס סטוק בע"מ, תביעה נגזרת שהגישו שני בעלי מניות בחברת מקס סטור, שמניותיה נסחרות בבורסה לני"ע בתל אביב. בעלי המניות הגישו בקשה לגילוי מסמכים מקדים לפני תביעה נגזרת, בהתאם לסעיף 198א לחוק החברות, בדרישה לקבלת מסמכים של חברת מקס סטור בכל הנוגע למספר עסקאות של החברה לרכישת ציוד למיגון כנגד קורונה. לטענת התובעים, נושאי משרה בחברה ניצלו את העסקאות וגזלו (כך הטענה) מיליוני ₪ מקופת החברה וגרמו לה נזקים רבים.

החברה דחתה את כל הטענות, טענה כי העסקאות בוצעו עוד בהיותה חברה פרטית (בטרם הנפקתה לציבור) וכי לא הוכח שנגרם לה נזק או שנושאי המשרה ניצלו הזדמנות עסקית שלה.

בנוסף טענה החברה כי התובעים רכשו את מניות מקס סטוק לצורך הגשת התביעה הנגזרת.

במהלך בירור הבקשה לפי 198א. נחקר בבית המשפט בעל החברה הנתבעת, אורי מקס, ולטענת התובעים עלה מעדותו כי תשקיף החברה כולל פרטים מטעים וכן כי הוחסרו ממנו פרטים מהותיים. לאור זאת הם הגישו בקשה להארכת מועד לצורך הגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית בגין פרט מטעה בתשקיף ולעצירת מרוץ ההתיישנות בגדר התביעה החדשה (הייצוגית), שהם שוקלים להגיש.

שופט בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית, בת"א), אריאל צימרמן דחה את בקשת הארכה לעצירת מרוץ ההתיישנות ומאוחר יותר גם דחה את בקשת הגילוי לפי 198א. וקבע כי התובעים נגועים בחוסר תום לב שכן מצד אחד הם מבקשים להגיש תביעה נגזרת, משמע – לתבוע בשם החברה; ומנגד- הם הביעו כוונתם לנקוט הליך חדש של תביעה ייצוגית, שהיא תביעה כנגד החברה. כלומר הם מצויים בניגוד עניינים. השופט גם מצא חומרה בעובדה שלא גילו כי הבקשה לגילוי מסמכים (המקדימה את התביעה הנגזרת) נועדה לשרת גם תביעה ייצוגית, שהם הודו כי הם שוקלים להגיש.

בנוסף קבע השופט צימרמן כי התובעים הנגזרים פעלו בחוסר תום לב כאשר לא גילו כי רכישת המניות על ידם (של חברת מקס סטור) נעשתה לצורך הגשת התביעה הנגזרת.

גם לגופה של בקשת הגילוי הוא מצא שהיא אינה מבוססת, כי נטענו טענות בעלמא שלא בוססו אף לא לכאורה, משמע- לא הורם נטל הראיה (הנמוך יחסית) הדרוש לשם קבלת הסעד של גילוי מסמכים מקדים בהתאם לסעיף 198א.

בית המשפט העליון, אשר דן בבקשת רשות ערעור שהגישו התובעים הנגזרים, דחה (מפי השופט דוד מינץ) את הבקשה ואישר את החלטת השופט צימרמן במחוזי.

מבלי לגרוע מתוקף קביעותיה של הערכאה הדיונית כי בקשת הגילוי לא היתה מבוססת, מעניין להתעכב על הקביעות לגבי חוסר תום הלב וניגוד העניינים, שמעוררות קושי מסוים.

שני נימוקים ביססו את קביעת ביהמ"ש המחוזי (שאושרה ע"י העליון) לגבי חוסר תום הלב של התובעים הנגזרים:

ראשית, כי הם רכשו את המניות במטרה להגיש תביעה;

שנית, כי לא גילו שבכוונתם להגיש גם תביעה ייצוגית (ולא רק תביעה נגזרת);

באשר לנימוק הראשון הרי שיש פסיקה מפורשת של בתי המשפט בישראל כי רכישת מניות במטרה מוצהרת להגיש תביעה אינה מהווה, כשלעצמה, חוסר תום לב. ועל כן, מועד רכישת המניות, כשלעצמו, אינו אמור להצדיק דחיית בקשת הגילוי בנימוק של חוסר תום לב.

באשר לנימוק השני של חוסר תום לב (לא גילו על הכוונה לתבוע בתביעה ייצוגית) הרי שבית המשפט העליון שנדרש לנושא, קבע שהרעיון של תביעה ייצוגית אפשרית, נולד כתוצאה מעדותו של עד ההגנה הראשי מטעם הנתבעת, מנהל ובעלי חברת מקס סטור. כלומר לכאורה לא היתה כאן כוונה מראש לנקוט בתביעה הייצוגית, ורק לאחר ובעקבות עדותו (ממנו עלה חשד לפרטים מטעים או חסרים בתשקיף החברה) ביקשו התובעים ארכה לעצירת מרוץ ההתיישנות לצורך תביעה ייצוגית אפשרית. לכן לכאורה לא ברור מדוע נפסק כי נפל פגם של תום לב בהסתרת כוונות התובעים מלכתחילה, וזהו ענין עובדתי: האם המידע היה ידוע להם מראש, או שהתגלה רק כתוצאה מהעדות. אם האפשרות שניה היא הנכונה עובדתית, קשה לראות היכן היתה הסתרה או חוסר תום לב.

קושי גדול מצוי לדעתי בקביעה לגבי ניגוד העניינים לאור כוונת התובעים לתבוע תביעה נגזרת וגם תביעה ייצוגית. וזאת מכמה טעמים. ראשית, גם בית המשפט העליון, מפי השופט מינץ, מאשר כי לא בהכרח יש פסול בהגשת תביעה ייצוגית ותביעה נגזרת על ידי אותו אדם. אף בפסיקה קודמת של השופט מינץ עצמו נקבע כי – "עצם העובדה שמגיש הבקשה לאישור התביעה הנגזרת מנהל הליכים נגד החברה בנעליה הוא מבקש להיכנס, אינה פוסלת אותו באופן גורף מלשמש כתובע נגזר" (רע"א 8185/18 שוחט נ' אאורה השקעות בע"מ). ודברים דומים נקבעו גם ב- ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ.  כלומר הדבר תלוי בהיקף ועוצמת ניגוד העניינים הפוטנציאלי בו הוא מצוי.

אגב במאמר מוסגר אציין כי ידידי, פרופ' עמיר ליכט, כתב לאחרונה על אותו מקרה ובו הביע את דעתו כי – "קבוצת המקרים ההיפותטית שתיאר הנשיא ברק בעניין דרין, שבה אותו אדם מקיים את שתי חובות האמון המתנגשות שלו, נראית כקבוצה ריקה". ובהקשר לקביעתו של השופט מינץ בעליון כי כשירותו של אדם "תוכרע בהתאם לעוצמת ניגוד העניינים בה הוא מצוי", סבור פרופ' ליכט כי היא – "נראית חסרת תוחלת, עם כל הכבוד. אם ניגוד העניינים או החשש לו אינם מהותיים, אין הפרה כלל והשאלה אינה מתעוררת, ואם הם מהותיים, אין לכאורה דרך ליישבם אצל אותו אדם".

נדמה לי שהסיכוי שאותו אדם יוכל לשמש גם תובע ייצוגי וגם תובע נגזר נמוך, אם כי לא אפסי. אך בכל מקרה לא זה העיקר, אלא הקביעה במקרה של מקס סטור כי התובעים מצויים בניגוד עניינים מהותי, כפי שסבר הן בית המשפט העליון והן המחוזי.

אפשר להרהר על קביעה זו בשים לב לכך שהתובעים היו מצויים רק בראשית ההליך של התביעה הנגזרת, באשר הם הגישו רק בקשת לגילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת (בהתאם לסעיף 198א לחוק החברות). כלומר- עדיין לא נקטו בתביעה נגזרת, ויתכן בהחלט כי לאחר שהיו מקבלים את המסמכים להם עתרו לקבל, כלל לא היו מגישים תביעה נגזרת. הדבר קורה לא אחת, כאשר לאחר קבלת המסמכים מבינים התובעים הנגזרים כי התביעה אינה חזקה כל כך או אינה מובהקת, או בעייתית, מסיבה אחרת.

בנוסף, התובעים כלל לא הגישו תביעה ייצוגית אלא רק בקשה להארכת מועד לשם הגשת תביעה ייצוגית ולשם עצירת מרוץ ההתיישנות. כלומר- גם במישור הייצוגי הם טרם נקטו בתביעה כלשהי, רק פעלו לשמירת זכויות.

אם כך, לא ברור לי היכן ניגוד העניינים העוצמתי בו הם מצויים כביכול. נהפוך הוא, נראה לי כי התובעים כאן מצויים דווקא בתחתית מדרג ניגודים העניינים הפוטנציאלי.

יותר מכך, הפסיקה של בית המשפט המחוזי והעליון יצרה מצב בו מצד אחד נשללה מהתובעים האפשרות לקבל את הסעד המקדמי של גילוי מסמכים (מה שדן כנראה את התביעה הנגזרת שאולי שקלו להגיש, לכליה), ומנגד- שללה מהם גם את האפשרות להגיש, או לשקול להגיש, תביעה ייצוגית כנגד החברה. הם יצאו קרחים מכאן ומכאן. במצב בו הם מצויים בניגוד עניינים, אולי היה מקום לאפשר להם לאחוז לפחות בצד אחד של המקל (ייצוגי או נגזר), (מה שהיה פותר את ניגוד העניינים) ולא לאבד את שני קצות המקל.

בנוסף, נדמה לי שלבתי המשפט צריך להיות ענין באכיפה פרטית ביחס לעבירות ניירות ערך. וככל שהתובעים צדקו בחשד לכך שהתגלתה בפניהם הפרה של דיני ניירות ערך, ויש פרטים מטעים (או חסרים) בתשקיף חברת מקס סטור, האינטרס הציבורי דווקא תומך בבדיקת הנושא ובמיצוי האפשרות לנקוט בתביעה ייצוגית, שבה יתברר הנושא.

חסימת דרכם של התובעים במקרה הזה, סתמה את הגולל על האפשרות של בדיקת הנושא של קיומו של פרט מטעה בתשקיף החברה, דבר הסותר את האינטרס הציבורי לחשיפת האמת ומניעת הטעייה של הציבור. הדברים כמובן נכתבים מבלי שידוע אם יש ממש כלל בטענות שהעלו התובעים ביחס לאפשרות של פרטי מטעה בתשקיף החברה. הבעיה היא בתוצאה של מניעת כל בירור או בדיקה של הנושא.