בשנים האחרונות התקבלה יותר ויותר בפסיקת בתי המשפט הגישה שאין חשיבות יתרה לתובע הייצוגי, במיוחד לאור הוראת סעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות, המתירה לבית המשפט לאשר תביעה כייצוגית תוך החלפת תובע ייצוגי.
זאת, אם מצא שהתביעה ראויה אך התובע אינו מתאים או נעדר זכות תביעה אישית. אך כמו בעניינים רבים אחרים, הפסיקה בסוגיה זו אינה אחידה עד שקשה להצביע על גישה ברורה בפסיקת בתי המשפט בנושא, אף לא של בית המשפט העליון.

כך, לא אחת נדחות תביעות ייצוגיות – גם כיום, ועל אף הוראת סעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות – בשל העובדה שלדעת
בית המשפט התובע היצוגי נעדר עילת תביעה אישית, וכל זאת אף שיש הוראת חוק מפורשת המאפשרת לאשר תביעה ייצוגית ולהחליף תובע ייצוגי. ומנגד, יש מקרים בהם אישרו בתי המשפט תביעה ייצוגית תוך החלפת תובע ייצוגי.

כך שלא ברור מתי יאשר בית המשפט תביעה ייצוגית בכפוף להחלפת תובע ייצוגי, ומתי הוא פשוט ידחה את התביעה הייצוגית, בנימוק שהתובע אינו תובע מתאים, ולא יאפשר את החלפתו בתובע אחר. במידה רבה תלוי הדבר בעמדתו האישית של השופט/ת הדן/ה בתיק וככל הנראה גם מהתרשמותם בדבר חוזק התביעה, ואולי שיקולים נוספים (עומס?).

לעתים יש קושי אמיתי במציאת תובע מתאים. דוגמא מהחיים – לאחרונה פנה אלי לקוח עם תביעה כנגד מוסד פיננסי גדול ומוכר עם תביעה שלאחר בדיקה מצאנו שהיא טובה וראויה. הבעיה היתה שהעילה האישית של הלקוח המסוים בעייתית,
מסיבות שונות, שאין סיבה להתעכב עליהן כרגע. מסקנתי היתה שהלקוח הזה יהיה תובע בעייתי, ולנתבע יהיה קל לתקוף אותו ואת העילה האישית שלו, דבר שיפגע בקבוצה שהוא מתיימר לייצג, ועלולה להוביל לדחיית בקשת האישור. שלחתי את הלקוח לנסות לאתר תובע אחר מתאים, אך מניסיון העבר אני בספק אם יצליח בכך.

לכך בדיוק נועדה הוראת סע' 4(3) בחוק התובענות הייצוגיות המקנה את הזכות (בתנאים, שאפרט מיד) גם לארגון/עמותה להגיש תביעה ייצוגית. החלטה שניתנה לאחרונה על ידי השופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (המחלקה הכלכלית) סיגל יעקבי בענין מגל קפיטל נ' שיכון ובינוי מחדדת את התנאים והמחסומיםהעומדים בפני ארגון המבקש להגיש תביעה ייצוגית.

אציין ראשית כי חוק תובענות ייצוגיות קובע שלושה תנאים על מנת שארגון יוכל להגיש תביעה ייצוגית: ראשית- חובה שהארגון יהיה אמיתי ופעיל, בעל ותק ונכסים; שנית- התביעה צריכה להיות בתחום מטרות הארגון; ושלישית – ביהמ"ש צריך להשתכנע שיש קושי להגיש את הבקשה בידי תובע ייצוגי.

היסוד השלישי הוא הבעייתי מכולם, שכן הוא כללי ועמום מה שמותיר ונתון שיקול דעת רחב לשופט הדן בתיק. באחד מפסק הדין המנחים בתחום, רדיו קול ברמה, נקבע כי המונח "קושי" ייבחן בהתאם למקרה ולנסיבותיו. יהיה צורך שהארגון יציג נתונים כי פעל "בשקידה סבירה" לצורך איתור תובע בעל עילת תביעה אישית, וזאת הן במובן הכמותי והן במובן האיכותי.

במקרים שנדונו בפסיקה נדרשו ארגונים שביקשו להגיש תביעה ייצוגית להראות כי פנו פומבית וניסו לאתר תובעים ייצוגים, אך נכשלו בכך.
איתור תובע ייצוגי יכול להיעשות בדרכים שונות, לרבות – פרסום מודעות/הודעות ברשתות החברתיות ובעיתונות. דרך אחרת, לפחות בכל הנוגע לתביעות בניירות ערך היא פנייה למשקיעים מוסדיים בניסיון לעניין אותם לשמש כתובעים ייצוגיים, ניסיון שבישראל בדרך כלל נדון לכישלון (מדוע? זה נושא לכתבה נפרדת).

האבסורד שיוצר החוק ובעיקר- יצרה פסיקת בתי המשפט – די בולט: מי שמעוניין להיות תובע ייצוגי ומסכים גם לסכן את כספו, במקרה של הפסד (חיוב בהוצאות משפט, ולעיתים גם נשיאה בעלויות חוות דעת מומחה וכד') צריך לכתת רגליו ולאתר תובעים במקומו. הוא אם כך מצוי בסוג של ניגוד עניינים. ואם ימצא תובע חלופי, עליו להגיע עימו להסדר כך שגם הוא, שיזם את כל המהלך ייהנה מתוצריו, אם וכאשר תצליח התביעה. יש כאן כל כך הרבה קשיים פרקטיים שאני משוכנע שמנסחי החקיקה והפסיקה, לא התמודדו עימם בפועל מעולם וספק אם היה מודעים להם.

וייאמר אחרת- מדוע שארגון המוכן להגיש תביעה ייצוגית, וכאשר אפשרות שכזו מותרת כבר לפי החוק, צריך לנסות לאתר תובעים ייצוגיים במקומו, ורק אם ייכשל בכך יוכל להגיש את התביעה הייצוגית. ואל תקלו ראש בענין, לאור דרישות הפסיקה להוכחת "המאמץ" של הארגון באיתור התובע הייצוגי הראוי במקומו, עומדים הנתבעים ומתעקשים, כבר בשלב הראשוני של בירור בקשת האישור, כי הארגון יוכיח באותות ומופתים כי ניסה לאתר תובע ייצוגי, יוכיח באילו פעולות הוא נקט לשם כך. ותילי תילים של החלטות נכתבו רק בסוגייה איזוטרית (וממש לא חשובה זו).
וכי מדוע בכלל שינסה הארגון לאתר תובע ייצוגי? אחד מהשניים – אם החוק מתיר (כפי שהוא מתיר) לארגון להגיש תביעה ייצוגית, הרי שיש לפטור אותו מניסיונות לאתר תובעים ייצוגיים. ואם לא רוצים להתיר לארגון לתבוע, אזי יש לתקן את החוק בהתאם. אבל אין הגיון בדרך האמצע, הנקוטה כיום על ידי החוק ובתי המשפט- להתיר לכאורה לארגונים ועמותות להגיש תביעות ייצוגיות, אבל בפועל – להקשות עליהם מאוד את אפשרות ההגשה.
זה מכביד, מסרבל ומיותר.

ראוי להקדיש כמה מילים להצעת החוק שהוגשה בחודש יולי 2024 על ידי משרד המשפטים לתיקון חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 16). מדובר בתיקון לא מבורך ולא מוצלח, מכל כך הרבה היבטים, שעל מנת לסקר ונתח את כל חסרונותיו הרבים, אצטרך לפחות טור שלם בבלוג הזה. יתכן שאכתוב על כך כאן בקרוב. לעניינו, אציין כי נוסח הצעת החוק בכל הנוגע להגדרת "ארגון" עברה מספר שינויים, ובסופו של דבר נבחרה החלופה הדורשת להוסיף שתי מגבלות נוספות (!) על ארגון המבקש לתבוע תביעה ייצוגית: ראשית, ככל שהצעת החוק תאושר (ואנו לא מחזיקים לכך אצבעות, כאמור) ארגון יהיה מחויב להיות רשום ברשם העמותות או ההקדשות. התנאי השני הוא כי אין מדובר בארגון שעיקר פעולתו היא הגשת תובענות ייצוגיות.

דווקא לתנאי אחרון זה אני מתחבר ומסכים. ואסביר.
כידוע, בכל מקום בו מצויים עורכי דין, מגיע התחכום (ויש אומרים – תחמון). ברגע שהוכרה בחוק ובפסיקה האפשרות לאפשר תביעה ייצוגית על ידי ארגונים ועמותות, מיהרו מספר עורכי דין העוסקים בתביעות ייצוגיות להקים עמותות שחלקן – ריקות מתוכן, וללא כל פעילות ציבורית אמיתית. כל יעודן – לאפשר הגשת תביעות ייצוגיות מהירות, מבלי שעורכי הדין
(העומדים מאחורי אותן עמותות) ייאלצו לאתר תובע ייצוגי. לכן טוב עשה משרד המשפטים כאשר הוא מבקש למנוע שימוש
מלאכותי בעמותות ריקות שאין להן כל פעילות אמיתית, ואשר נועדו רק לשרת עורכי דין להגשת תביעות מהירות. אני בעד הגשת תביעות ייצוגיות על ידי ארגונים, ללא כל צורך בנסיון לאתר תובעים וכד', ובלבד שמדובר בעמותה אמיתית, בעלת פעילות ציבורית של ממש. לא פיקציה.

אם נחזור לענין מגל קפיטל נ' שיכון ובינוי שהזכרתי לעיל, שם עורכי הדין של התובעים ביקשו לתקן את התביעה לאחר שהתברר כי התובע הייצוגי המקורי אינו אוחז עוד בעילת תביעה אישית, ולצרף עמותה כתובע. אלא שמהראיות שהוצגו בפני בית המשפט היה ספק באשר לנכסי העמותה ופעילותה (אם כי בית המשפט לא העמיק בכך). מה שהיטה את הכף היתה העובדה שהעמותה והתובע לא פעלו לאיתור תובע ייצוגי ולא הציגו ראיות לענין זה.
על כן דחתה השופטת סיגל יעקבי בבית המשפט המחוזי בת"א את הבקשה וחייבה את התובע הייצוגי בהוצאות משפט בסך של 15,000 ש"ח.