לפני כשבועיים קיבל בית המשפט העליון את ערעור 'תנובה' בענין התביעה הייצוגית שהוגשה נגדה בענין מחיר הקוט'ג, וקבע בניגוד לביהמ"ש המחוזי, כי לא הוכח שתנובה גבתה מחיר מופרז בגין המוצר.

פסיקה זו היא מים צוננים על פני הצרכנים והעוסקים בתובענות ייצוגיות בתחום דיני התחרות (לשעבר- דיני ההגבלים העסקיים). זאת, במיוחד לאחר שלפני מספר חודשים ניתן פסק הדין גפניאל נ החברה המרכזית (ענין "קוקה קולה") ובו אותו בית משפט עליון, אך בהרכב אחר, הכיר בעילה של "מחיר מופרז" בתביעה הייצוגית כנגד החברה המרכזית למשקאות קלים, בעלת הזיכיון הבלעדי בישראל למוצרי קוקה קולה. יצוין כי גם התביעה הייצוגית לגופה במקרה קוקה קולה לא צלחה לגמרי במובן זה שביהמ"ש העליון החזיר את התיק למחוזי על מנת שידון במספר היבטים, ואז יכריע אם לאשר את התביעה כייצוגית. אבל המסר הברור שעבר מבית המשפט העליון בענין קוקה קולה היה חד וברור, והביע הכרה ברורה בעילה של מחיר מופרז.

מתבקש הסבר קצר מהי העילה של "מחיר מופרז".

משמעותה, שמונופול מנצל לרעה את מעמדו על מנת לגבות מחיר "מופרז" בעבור מוצר שלגביו יש לו מונופול. מהו "מופרז"? ובכן זו שאלת המיליון דולר. הפסיקה בארה"ב, אירופה וישראל יצרה מספר מבחנים שבעזרתם ינסו בתי המשפט לקבוע האם אכן המחיר שגבה המונופול הינו מופרז אם לאו. כמובן שהעילה אפשרית רק כלפי יצרן הנחשב מונופול, שאם לא כן ברור שיש לצרכן תחליפים.

בענין קוקה-קולה נקבע כי בשלב הראשון, יש לבחון אם מדובר במחיר גבוה במיוחד, שהוא מחיר העולה באופן ניכר על המחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות בשוק. בחינה זו תיערך לפי מבחנים המקובלים בהקשר זה: מבחן העלויות, מבחני השוואה ומבחן ניתוח הרווחיות. בהינתן מענה חיובי לשאלה בשלב הראשון, יבחן ביהמ"ש בשלב השני אם מדובר גם במחיר בלתי הוגן, שנובע מניצול לרעה של כוח מונופוליסטי. נקבע כי בשלב השני יעבור הנטל אל בעל המונופולין, להוכיח כי למרות היות המחיר גבוה במיוחד, המחיר שגבה מהצרכן היה "הוגן".

למען הגילוי נאות אציין כי אני מנהל תביעה ייצוגית כיום בגין מחיר מופרז, המתנהלת בבית המשפט המחוזי, ולכן רשימה זו גם מייצגת את העמדה העקרונית שלי, ועם זאת ברור שיש לי אג'נדה ואינטרס כאן.

פסק הדין בענין תנובה זכה לקיתונות של ביקורת העיתונות הכלכלית. עידו באום הכתיר בדה-מרקר את פסק דינו של בית המשפט העליון כאילו נכתב על ידי אנשי "קהלת" בשל גישתו האולטרה שמרנית, ואילו באתר ביזפורטל נכתב כי פסק הדין מעיד שלבית המשפט העליון לא אכפת מיוקר המחיה ומתחרות.

מה שעורר אצלי חיוך למקרא פסק הדין היא העובדה שבמקביל ניטש ויכוח עצום בציבור הישראלי, בשל ההפיכה המשפטית בשאלה אם יש מקום ל"אקטיביזם שיפוטי". תומכי ההפיכה (המכונה בפיהם כ-"רפורמה") טוענים כי בית המשפט העליון הינו "אקטיביסט" ומתערב במחלוקות שהוא צריך להדיר רגלו מהם. ובכן כל מי שחושש מאקטיביזם שיפוטי מוזמן לקרוא את פסק הדין של השופטת וילנר שכתבה את דעת השופטים בענין תנובה (השופטים אלכס שטיין ורות רונן הצטרפו אליה). אין פסק דין רחוק יותר מ"אקטיביזם" שיפוטי מפסק דין זה, והוא רק מראה עד כמה בית המשפט העליון רחוק מגישה אקטיביסטית בימים אלו. (לא אכנס כעת לויכוח העקרוני מהו 'אקטיביזם' והאם הוא ראוי אם לאו). לענייננו, בית המשפט העליון קובע בענין תנובה כי עליו לפעול בזהירות רבה בענין דיני התחרות, מילים שמשמעותן המעשית היא פגיעה קשה בעילת מחיר מופרז למעט במקרים חריגים. מהם אותם מקרים חריגים? בית המשפט אינו מפרט.

נזכיר כי בענין קוקה קולה הכיר ביהמ"ש העליון (מפי השופטת ענת ברון) בעילה של "מחיר מופרז" ולא מצא להטיל על עצמו סייגים כה רבים של זהירות מופלגת, כפי שעשתה השופטת וילנר בענין תנובה. השוני בעמדות שתי השופטות ניכר. 

חשוב לציין כי העילה של מחיר מופרז מצויה במחלוקת בין אנשי המקצוע בתחום דיני התחרות. כך למשל, בארה"ב העילה אינה מוכרת, בעוד שבאירופה דווקא כן. גם בישראל יש מחלוקת בין המומחים.

השופטת וילנר סברה כי קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי בענין תנובה (השופטת שטמר, שפרשה לאחרונה) לא היו מבוססות מבחינה עובדתית: לא נקבעו נתונים ברורים על המחירים שקבעה תנובה לקוטג', ולא צוין המחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות. בנוסף, הקביעה בפסק הדין, שלפיה תנובה קבעה לקוטג' מחיר גבוה משמעותית מהמחיר שהיה נקבע בשוק תחרותי, בעייתית לדעת ביהמ"ש העליון. גם בסוגיית הוגנות המחיר הדיון במחוזי "לא מוצה", לדברי ביהמ"ש העליון, ולא נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים.

השופטת וילנר קובעת כי לא הוכח שהמחיר שקבעה תנובה לקוטג' היה גבוה באופן משמעותי ("דוקר את העין וברור לכל") מזה שהיה נקבע בתנאי תחרות.

בנוגע ליישום השלב השני נפסק כי העובדה שלתנובה יש כוח שוק גדול, לא מחייבת שהיא גבתה מחיר בלתי הוגן, ולא הוכח שהמחיר היה בלתי הוגן. צרכנים שבחרו לרכוש קוטג' תנובה היו יכולים לרכוש קוטג' של המתחרות, שסיפקו כ-30% מהקוטג' בשוק. לשיקול זה העניקה השופטת וילנר משקל רב, שכן הוא מעיד על יכולת בחירה של הצרכנים.

מעניין כי להבדיל מענין קוקה קולה, שם החזיר ביהמ"ש העליון את התיק למחוזי, הרי שבענין תנובה ועל אף הקביעה כי עניינים מסוימים לא נשקלו כראוי על ידי המחוזי, נמנע ביהמ"ש העליון מלהחזיר את התיק למחוזי על מנת שימצה את הבדיקות. בכך נסתם הגולל על התביעה הייצוגית.

הבעיה בפסק הדין בענין תנובה כפולה ומכופלת: גם בפגיעה ביכולת של ציבור הצרכנים לאכוף את דיני התחרות, וגם בכך שזהו מסר שמרני קיצוני שלפיו רק במקרים חריגים יתערב בית המשפט העליון בדיני התחרות, ועיקר העבודה תיוותר בידי הממונה על התחרות. אלא שרשות התחרות מתפקדת מזה שנים בצורה חלשה למדי. פסיקת בית המשפט העליון השוללת במידה רבה את הכלי של תביעה ייצוגית, מפקירה את הצרכן לחסדיו של רגולטור שספק אם ממנו הוא ייוושע.

התפיסה של בית המשפט העליון כי אין זה ראוי (או אולי – הוא אינו כשיר) להתערב במחלוקות הנוגעות לדיני התחרות, ראויה לביקורת. אם לא בית המשפט העליון, מי יסייע באכיפת דיני התחרות?

גישת העליון ולפיה הכתובת הבלעדית או העיקרית לאכיפת דיני התחרות היא רשות התחרות היתה נכונה ברמה התיאורטית, אילו תפקדה כאן רשות תחרות חזקה ונשכנית. אלא שלא זה המצב.

אינני פוסל מכלל אפשרות שבית המשפט העליון יקיים דיון נוסף בהרכב מורחב בתיק זה או ידון בהרכב מורחב בתיק אחר שיגיע לידיו. דיון מורחב שכזה מתבקש שכן קיימת חוסר אחידות בעייתית בנוגע לעילת "מחיר מופרז" בין פסק דין תנובה ובין פסק דין קוקה-קולה.