חברת הייעוץ  הידועה מקינזי (McKinsey), שמייצגת תאגידי ענק וממשלות, הסכימה לשלם לאחרונה 573 מיליון דולר כדי לסלק תביעה פלילית נגדה על רקע סיועה לחברת התרופות פרדו (Purdue) יצרנית התרופה לשיכוך כאבים, אוקסיקונטין.

מסמכים שנחשפו במהלך החקירות נגד פרדו ומקינזי הראו כיצד ייעצה חברת הייעוץ לפרדו ללבות את מגפת ההתמכרות לאופיואידים (משככי כאבים) בארה"ב, ובמיוחד לשווק את האוקסיקונטין. היא גם סייעה לה לבלום את מאמצי רשויות האכיפה בארה"ב להפחית את השימוש באופיואידים.

מגפת השימוש באופיואידים גבתה מאות אלפי קורבנות בארה"ב בשני העשורים האחרונים. לפי המכון הלאומי להתמכרות לסמים, יותר מ-130 אנשים מתים מדי יום בארה"ב בעקבות מנת יתר של אופיואידים.

מקינזי סייעה לפרדו לפי החשד לשווק כדורים במינון גבוה, גם לאחר שהחברה הודתה ב-2007 שהוליכה שולל רופאים ורגולטורים לגבי הסיכונים הכרוכים בשימוש באוקסיקונטין.  

לפי פרסומים בכלי התקשורת בארה"ב, חיברה מקינזי בשנת 2009 דו"ח עבור פרדו, שבו צוין כי טקטיקות מכירות חדשות יכפילו את מכירות אוקסיקונטין מ-200 ל-400 מיליון דולר בשנה. הרעיון היה לעודד מכירת אופיואידים בטענה שהם מפחיתים מתח, הופכים את המשתמשים לאופטימיים יותר וחווים פחות תחושת בדידות.

כבר בשנת 2007 הסכימה פרדו לשלם 19.5 מיליון דולר במסגרת הסכם פשרה עם 26 מדינות בארה"ב, לאחר שהואשמה בשיווק אגרסיבי של האוקסיקונטין. בסוף שנת 2020 כבר הסכימה פרדו לשלם יותר מ- 8 מיליארד דולר באשמת שיווק אוקסיקונטין, ובעקבות זאת הכריזה על פשיטת רגל, דבר המעמיד בספק את יכולתה לשלם את הקנס.

לפי הנטען בתביעה שהגישה מדינת מסצ'וסטס נגד פרדו, החברה הטעתה רופאים ולקוחות בנוגע לבטיחות שבשימוש באופיואידים. פרדו סימנה כקהל יעד אוכלוסיות חלשות, כגון זקנים, עובדה שהגדילה את הסיכוי להתמכרות. גם כשהחברה ידעה כי חולים מתמכרים לתרופה ומתים ממנה, היא עדיין ניסתה להגביר את מכירותיה. בעשור האחרון מכרה החברה כ- 70 מיליון מנות של אופיואידים במרשם, אשר הכניסו לקופתה כ-500 מיליון דולר.

באשר למקינזי נטען כי היא המליצה שפרדו תמקד את כוח המכירות שלה ברופאים הידועים  בכך שהם רושמים בקלות מירשמים לאוקסיקונטין, וכן המליצה לפעול מול המטופלים, כדי שיפעילו לחץ על הרופאים לרשום מרשמים לתרופה.

זהו מקרה נדיר בו חברת הייעוץ מקבלת אחריות על שירות שנתנה ללקוחותיה. נדגיש כי להבדיל ממקרים בהם יש ללקוח טענות על הטיפול שקיבל מבעל מקצוע, וטוען כנגדו טענות של רשלנות וטיפול לקוי וכושל (דוגמת תביעות אחריות מקצועית כנגד רופאים, עורכי דין, רואי חשבון ויועצים אחרים) הרי כאן מדובר באישומים פליליים ותביעות כספיות מצד המדינות בארה"ב, לא רק כנגד חברת התרופות, האשם העיקרי, אלא כנגד היועץ. וזה חריג ונדיר.

בישראל לא מוכר אישום פלילי או תביעה כספית דומה כנגד יועץ, בגין מעורבותו במעשי הטעייה או מירמה של לקוחו. למעשה, גם אין הוראות ברורות בחוק העונשין או בחוקים פליליים אחרים, שמכוחם ניתן להעמיד לדין פלילי יועץ בגין הטעיה ותרמית, במובחן מהעבריין הראשי עצמו.

סעיף 415 לחוק העונשין הקובע את עבירת המירמה, יכול לחול בנסיבות מסוימות גם על יועץ, אף שאינו העבריין העיקרי. וכך גם סע' 425 הקובע את עבירת המירמה והפרת אמונים בתאגיד. ויש כמובן גם את הוראת סע' 31 לחוק העונשין הקובעת את עבירת הסיוע לעבירה פלילית. אבל עבירה עצמאית של יועץ אינה קיימת בישראל, למיטב ידיעתנו.

נזכיר עם זאת כי מצויה הוראה אחרת שיכולה להיות רלוונטית והיא סעיף 424א לחוק העונשין, שעניינה אי גילוי מידע ופרסום מטעה בידי נושא משרה בכיר בתאגיד. זוהי עבירה די אנונימית, המטילה אחריות פלילית על נושא משרה בתאגיד "שלציבור יש ענין בו" בגין הטעייה ומסירת מידע כוזב. מהו "תאגיד שלציבור יש ענין בו"? חברה בורסאית או חברה שמחזור המכירות שלה מעל 100 מיליון ₪ או שהונה העצמי עולה על 20 מיליון ₪ או שמעסיקה מעל 200 עובדים. אין בהוראת החוק הזו הסמכה להאשים יועץ (אלא רק נושא משרה בחברה עצמה), אך יתכן שהעמדה לדין של יועץ כגורם מסייע אפשרית.

נזכיר כי מכח דיני המס (פקודת מס הכנסה, חוק מע"מ וכד') ניתן להעמיד לדין גם מי שסייע לנישום להעלים מס וכדומה.

גם בחוק ניירות ערך קיימת הוראה (סע' 32) מכוחה ניתן לייחס אחריות פלילית או אזרחית גם למומחה או יועץ שנתן חוות דעת, דו"ח, סקירה או אישור שנכלל בתשקיף, ואשר כלל פרט מטעה. וכן קיימת הוראת סע' 53 לחוק ני"ע המאפשרת הטלת אחריות פלילית על כל מי שגרם  להכללת פרט מטעה בדיווח של החברה. אך הדברים אמורים בחברה שניירות הערך שלה הוצעו לציבור באמצעות תשקיף או רשומים למסחר בבורסה. בכל הנוגע ליועץ של חברה פרטית, ולא בורסאית, שביצעה עבירה של הטעייה או מירמה וכדומה, אין למיטב ידיעתנו הוראה דומה.

האם תיתכן בישראל תביעה פלילית (או תביעה כספית), בין בשם המדינה כנגד יועצים, או בשם לקוחות של חברת התרופות ? האם אפשרית תביעה למשל כנגד לוביסט שסייע לחברת סיגריות (בהנחה כמובן שתוכח הטעייה על ידי חברת התרופות) ? או כנגד יחצ"ן שפרסם ביודעין מידע שקרי עבור לקוח שלו ? האם תהיה ליחצ"ן כזה טענת הגנה טובה כי הוא רק פעל עבור הלקוח ושירת את האינטרסים הלגיטימיים שלו ?

נניח חברה המשווקת תכשיר רפואי ומפרסמת מידע שקרי ומטעה ביחס לסגולותיו. האם אנשי מקצוע שסייעו לה (פרסומאים, יחצ"נים, לוביסטים) שידעו כי המידע שקרי, נושאים באחריות ?

או חברה שייצרה מכשיר בלתי בטיחותי (החל מכסא בטיחות לתינוק, עבור באופניים וכלה במכונית), ופרסמה מידע שקרי לגבי המוצר שלה. האם היועצים שסייעו לה (בהנחה וידעו על ההטעיה בפרסום) נושאים באחריות פלילית או אזרחית (כספית) לפיצוי הנזקים שנגרמו ?

זוהי שאלה מעניינת מה גבולות האחריות של יועץ לפעילות הלקוח. היכן עובר הגבול בין סיוע לגיטימי לבין נטילת חלק פעיל בעבירה. האם יועץ ניהולי כדוגמת מקינזי שהכינה דו"חות וסייעה לחברת תרופות למקסם את רווחיה יכולה להתגונן בטענה לגיטימית שהיא רק שירתה את הלקוח ? האם יש הבדל בין חברת ייעוץ לבין רואה חשבון או יועץ מס שמדריך לקוח, למשל, כיצד ניתן להעלים מס ?

התשובות לשאלות אלו אינן ברורות, ולכן עצם ההעמדה לדין של חברת הייעוץ הידועה כה חריגה ולא שגרתית, כמו גם הסכמתה לשלם סכום עתק בהסכם פשרה.