כאשר חברה נתבעת בתביעה ייצוגית או נגזרת היא יכולה להתמודד איתה בדרך השגרתית של הגשת כתב הגנה (למעשה- כתב תשובה לבקשה לאישור התביעה כייצוגית או נגזרת). ויש דרך אחרת, שלעיתים מתגלה יעילה שבעתיים, והיא הקמת וועדה "בלתי תלויה". המרכאות הכפולות אינן בטעות. הוועדה אמורה להיות בלתי תלויה, אך המציאות מעלה סימני שאלה.

דירקטוריון החברה מקים את הוועדה ומרכיב אותה מאנשים שאינם קשורים אליה. האופנה המקובלת אומרת שבראשה יעמוד שופט מחוזי בדימוס, אחד מחבריה יהיה פרופסור מוכר, וחבר נוסף יהיה איש מקצוע בתחום רלוונטי (כלכלן, רואה חשבון וכיוצ'ב). השלושה יקבלו שכר נאה מהחברה, ותפקידם – לבדוק את התביעה ולהמליץ לחברה האם להסכים לתביעה או להתנגד לה.

אל תחזיקו את נשימתכם חזק מדי: לא צפויות כאן הפתעות גדולות. במרבית המקרים תמליץ הוועדה לחברה להתנגד לתביעה ולדבוק בעמדה שאין לתביעה הקנטרנית כל בסיס.

לא היתה לי בעיה כלשהי עם המוסד הזה (שגם הוא ייבוא לא מוצלח במיוחד מדלאוור ומשיטת המשפט האמריקאית (ראו על כך רשימה קודמת) אלמלא העניקו לה בתי המשפט בישראל מעמד רם ונישא. לגישת בתי המשפט, למעט אם יציג התובע הייצוגי/הנגזר ראיות שהוועדה פעלה באופן רשלני או שלא בתום לב, יזכו המלצותיה למשקל נכבד.

לטעמי, מצב הדברים הרצוי שונה לחלוטין. החברה רשאית להקים ועדות כרצונה, וזה ענין פנימי שלה. עם זאת, אין מקום להעניק להמלצות הוועדה מעמד מיוחד או משמעות חריגה. ומדוע ? משום שיש להביט בעיניים מפוכחות ולהבין כי הוועדות הללו הפכו למכשיר (יעיל בהחלט) בידי תאגידים להדיפת תביעות, שחלקן תביעות טובות וראויות.

הוועדות מוקמות על ידי דירקטוריון החברה שמלכתחילה מחזיק בדעה שיש לדחות את התביעה, ועמדה זו ידועה היטב לכל חברי הוועדה, בטרם התמנו לתפקיד. כך שציפיות החברה מחברי הוועדה די ברורות. ואם נוסיף למשוואה את העובדה שאותה חברה, המתנגדת לתביעה, היא גם זו המשלמת לחברי הוועדה שכר נאה בגין פועלם, אז אתם כבר מבינים לבד לאן הרוח נושבת. (על כך כתב גם ידידי, פרופ' עמיר ליכט, בבלוג הידעני שלו, "נקודה בסוף משפט")

אשתף אתכם בשתי דוגמאות, שיכולות להמחיש את הבעייתיות במוסד הוועדה הבלתי תלויה:

דוגמא ראשונה – לפני כשנתיים ניהלתי תביעה נגזרת כנגד חברה בורסאית גדולה בטענה שהדירקטורים התרשלו בענין מסוים. לאחר שהוגשה התביעה, הקימה החברה ועדה בלתי תלויה, שכצפוי הורכבה משופט בדימוס, פרופסור ידוע ומומחה נוסף. הוועדה דנה והמליצה לדחות מכל וכל את התביעה שהגשתי. עד כאן אין הפתעות. ואז, יום אחד קיבלתי טלפון ממישהו מהצד השני שחפץ מאוד לאכול איתי ארוחת צהרים באחת המסעדות הטובות בעיר. הוא גם שילם את החשבון.  כך החל המשא והמתן לפשרה שבסופו הסכימו הדירקטורים וחברת הביטוח של החברה לשלם כ-6.5 מיליוני ש"ח, סכום שהיווה כשליש מסכום התביעה. אותה תביעה שהוועדה ה"בלתי תלויה" קבעה שהיא תביעה מופרכת לגמרי ואין לה כל בסיס. והסכום ששולם, כשליש מסכום התביעה המקורי, בוודאי אינו ניתן להגדרה כ"ערך מטרד"  (Nuisance Value).

לא ברור כיצד יתכן שהוועדה סברה שהתביעה חסרת בסיס, בעוד שהחברה, שקיבלה את המלצתה, והדירקטורים הנתבעים וחברת הביטוח, דווקא הסכימו לשלם סכום משמעותי החורג בהרבה מערך מטרד. האם זה לא מעמיד באור בעייתי את המלצות הוועדה הבלתי תלויה ?  

דוגמא שניה- כנגד בנק מזרחי הוגשה בקשה לגילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת (לפי סע' 198א. לחוק החברות) בטענה שהדירקטורים של הבנק התרשלו בקשר לסיוע להונאת רשויות המס בארה"ב (עניין שהוביל לפרשת החקירות של משרד המשפטים בארה"ב). נציין כי בקשר לכך שילם הבנק לרשויות בארה"ב סכום כולל של 195 מיליון דולר.

כדי להתמודד עם בקשת גילוי המסמכים שהגיש התובע הנגזר, הקים הבנק ועדה בלתי תלויה (אתם כבר מנחשים לבד את הרכב חבריה- שופטת מחוזית בדימוס, שר אוצר לשעבר, מנכ"ל בנק לשעבר ודירקטור בבנק). הוועדה המליצה לבנק ­- תיראו מופתעים – להתנגד לתביעה ואף הגדירה את סיכוייה כ-"קלושים". עד כאן הכל די צפוי.

ואז מגיעה התפנית בעלילה: נושאי המשרה הנתבעים מסכימים (באמצעות חברת הביטוח של הבנק) להתפשר עם התובעים, ובאיזה סכום תשאלו ? לא פחות מ 23 מיליון דולר (כ- 78 מיליון ש"ח), וזה בעבור תביעה שהבנק חשב שהיא מופרכת כביכול, וגם הוועדה ה"בלתי תלויה" סברה שסיכוייה "קלושים". ושואל השואל – האמנם יתכן להאמין להמלצתה של הוועדה שסברה שהתביעה חסרת בסיס ?  

ומה שמעניין שבעתיים בסיפור הזה היתה עמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר סבר כי סכום הפשרה מוגזם וזאת- תקשיבו טוב- לאור המלצת הוועדה הבלתי תלויה.

ועל זה אמר אלטמן הקטן בסרט 'מציצים' – "הפוּך, גוטֶה  הפוּך".

או במילים אחרות: זה לא שסכום הפשרה מופרך (רק משום שהוועדה הבלתי תלויה סברה שסיכויי התביעה "קלושים"), אלא הפוך: דווקא המלצת הוועדה היא זו שמעוררת תמיהה, והראיה הטובה ביותר לכך היא העובדה שהבנק (או חברת הביטוח שלו) הסכימו לשלם כ- 80 מיליון ש"ח, בגין אותה תביעה "קלושה". ואף אחד, כידוע, לא מתנדב לשלם סכום מרשים שכזה בעבור תביעה שאין לה בסיס.

עמדת היועמ"ש מעידה על נאיביות רבה. היא מניחה, א-פריורית, כי ועדה כה מכובדת בוודאי המליצה המלצה נכונה שיש לאמצה, וזו המציאות שיש להתאים להמלצת הוועדה. בעוד שלטעמי, מצב הדברים הפוך לחלוטין: אם מישהו הסכים לשלם סכום פשרה שכזה, חזקה שיש לתביעה בסיס, ועוד איך. ועוד מסקנה מתחייבת – שיש להתייחס להמלצות של אותן ועדות בלתי תלויות, עם או בלי מרכאות, בערבון מוגבל ובספקנות בריאה