האם לקוח ישראלי של חברה בינלאומית גדולה הפועלת בכל רחבי העולם, יכול לתבוע את החברה בישראל, ואם כן- לפי איזה דין? זו השאלה שהגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בפרשת בן חמו נ' פייסבוק. בפסק דין שניתן במאי 2018 נקבעה הלכה בעייתית המקשה מאוד על לקוח ישראלי שכזה לעמוד על זכויותיו ולתבוע תאגיד זר הפועל בישראל.

העובדות בקצרה היו שצרכן ישראלי של פייסבוק הגיש כנגדה תביעה ייצוגית בישראל בטענה כי היא קוראת הודעות פרטיות שנשלחות בין צרכניה ועושה שימוש במידע שהיא לומדת מההודעות, תוך הפרת זכות הפרטיות של הלקוחות.

פייסבוק מצידה טענה שתנאי השימוש שהיא קבעה באתר שלה, ושכל לקוח מאשר כי קרא והסכים להם, מורים שכל תביעה כנגד פייסבוק אירלנד (שמפעילה את שירותי פייסבוק בישראל) יש לנהל בקליפורניה ארה"ב, ולפי דין קליפורניה.

בית המשפט המחוזי דחה את טענת פייסבוק שביקשה לסלק את התביעה על הסף וקבע כי הוראות תנאי השימוש הינן תנאים מקפחים בחוזה אחיד, ועל כן דינן להתבטל.

בית המשפט העליון קיבל במידה רבה את עמדת המחוזי, אך לא לגמרי, וקיבל חלקית את הערעור שהגישה פייסבוק. 

נשיאת ביהמ"ש העליון, השופטת אסתר חיות, שכתבה את פסק הדין, קבעה כי יש כאן שתי סוגיות נפרדות: האחת- היכן יתנהל המשפט (ישראל או קליפורניה); והשניה- לפי איזה דין (ישראל או קליפורניה).

היא פסקה כי התביעה הייצוגית אמנם תתנהל בישראל, אך- הקשיבו היטב – התביעה תתנהל בישראל לפי הדין של מדינת קליפורניה ולא של מדינת ישראל.

איך הגענו ליצור הכלאיים הזה ? סבלנות, אנסה להסביר בלשון בני אדם.

ביהמ"ש העליון הסכים עם המחוזי כי הוראת החוזה האחיד שקבעה פייסבוק, והמחייב את הלקוח הישראלי שלה לתבוע אותה רק במדינת קליפורניה, ארה"ב, היא הוראה מקפחת שדינה להתבטל. זאת לאור הוראות בחוק החוזים האחידים הקובעות כי מגבלה שמטיל חוזה אחיד על מקום השיפוט בו תוגש תביעה כנגדו, היא הוראה מקפחת, ועל כן דינה להתבטל.

נזכיר כי "תנאי השימוש" (כלומר – החוזה) שקבעה פייסבוק, נחשבים "חוזה אחיד", כלומר חוזה שהיא ניסחה על דעת עצמה, מבלי שמתנהל לגביו כל משא ומתן עם הלקוח, שממילא גם אינו מיוצג על ידי עורך דין, ונאלץ להסכים לו כמקשה אחת.

 אבל, וכאן הקושי עם פסיקת העליון, הנשיאה חיות סברה שההוראה באותו חוזה אחיד הקובעת שהדין החל (קרי הדין לפיו יתנהל המשפט בישראל) יהיה הדין של מדינת קליפורניה, אינה הוראה מקפחת ואינה פוגעת בזכויות הלקוח הישראלי, המבקש לתבוע את פייסבוק. וכל כך למה? משום שלטענתה שיטת המשפט של קליפורניה היא "מהמתקדמות בעולם" בתחום התביעות הייצוגיות, והיא ממילא "דומה לשיטת המשפט הישראלית". ולכן ההוראה המחייבת צרכן ישראלי של פייסבוק לתבוע בישראל לפי הדין הזר, של מדינת קליפורניה, אינה מקפחת, כלומר אינה פוגעת בזכויותיו.

ובכן נדמה לי שמי שקבע קביעה זו לא לקח בחשבון את המשמעויות המעשיות, אופרטיביות, פרקטיות, של הקביעה הזו.

במקרה, יש לי נסיון בנושא, ואשתף אתכם בו.

אני מנהל בימים אלו תביעה ייצוגית (בבית המשפט המחוזי בתל אביב, במחלקה הכלכלית) כנגד תאגיד ישראלי גדול ומוכר, שמניותיו נסחרות במקביל בתל אביב ובניו יורק. לפי דיני ניירות הערך בישראל תביעה בישראל כנגד תאגיד שרשום ב"רישום כפול" (כלומר שמניותיו נסחרות בבורסה בישראל ובמקביל – גם בבורסה בארה"ב) תתנהל אמנם בישראל, אך לפי הדין הזר, כלומר דיני ניירות הערך של ארה"ב.

למה? במהלך שנועד לעודד תאגידים בינלאומיים לרשום את מניותיהם למסחר בבורסה בתל אביב, נקבע כי הדין שיחול עליהם יהיה הדין האמריקאי ולא הישראלי. הבעיה (וזו אחת מנקודות המחלוקת, הרבות, בתיק הסבוך הזה) שאנו טוענים כי ההקלה הזו נועדה לתאגיד זר שמבקש להירשם בורסה בישראל, ולא נועדה להקל על חברה ישראלית (כמו במקרה שלנו), שבוחרת לרשום את מניותיה למסחר גם בבורסה בניו יורק, למשל. אבל נניח לסוגיה זו, ונחזור לענייננו.

מה משמעותה המעשית של הקביעה שעלי לנהל בישראל תביעה לפי הדין האמריקאי? 

ובכן, הדבר חייב אותי לאתר עורך דין אמריקאי השולט (ונחשב כ"מומחה") בדיני ניירות הערך האמריקאיים, על מנת שייתן לי חוות דעת המאשרת כי לאור נסיבות המקרה, אכן החברה נתבעת הפרה את הדין האמריקאי בתחום ניירות הערך (מאחר והתביעה עודנה מתנהלת, מטבע הדברים איני מרחיב כאן על נסיבות המקרה המסוים).

מה זה דרש ממני? ובכן זה דרש ממני ראשית לכל, לאתר את אותו עורך דין אמריקאי היושב בניו יורק ושולט בדיני ניירות הערך של ארה"ב. בחנתי מספר מועמדים, התכתבתי איתם במייל, העברתי להם אוסף של מסמכים, קיימתי איתם שורה של שיחות טלפוניות בהן הסברתי להם את נסיבות המקרה, ניהלתי איתם משא ומתן כספי על תנאי ההתקשרות ביננו ועוד. כל זה דרש זמן עבודה רב מאוד.

וכל זה, בשם תובע ייצוגי, משקיע פרטי בישראל, שהשקיע סכום זעום יחסית של כמה אלפי שקלים ברכישת מניותיה של החברה הנתבעת. 

למומחה האמריקאי נדרשתי (למעשה- נדרש הלקוח שלי, התובע הייצוגי) לשלם סכום של כמה עשרות אלפי דולרים, וזה רק בראשית הדרך, כדי לקבל ממנו חוות דעת. כמובן שהכנת חוות הדעת דרשה מספר טיוטות, הערות, והשקעת זמן לא מבוטל מצידי וביחד עם הצוות שלי. 

לאחר מכן, בהמשך ניהול התביעה, וכאשר הנתבע הגיש מטעמו חוות דעת נגדית, של מומחה אמריקאי אחר, נדרש המומחה שלי ראשית ללמוד אותה (עוד זמן וכסף…) לנתח אותה (עוד זמן וכסף) ולהכין מה שקרוי – חוות דעת משלימה, בה התייחס לחוות דעתו של המומחה הנגדי, וניסה לשכנע את השופט בישראל מדוע חוות הדעת הנגדית שגויה, מטעה, שקרית ומהווה פשע כנגד האנושות, שדינו סקילה באבנים. 

גם חוות דעת משלימה זו דרשה תשלום נוסף, מן הסתם. הכל באלפי דולרים לא מעטים.

בהמשך הדרך, ככל שיידרש המומחה להעיד, יהיה צורך לשלם את כל הוצאותיו לצורך הגעה ואירוח בארץ, הכנתו לעדות, עדותו בבית המשפט, ועוד. 

ובנוסף אציין כי העבודה עם מומחה שאינו דובר עברית, מחייבת אותנו כמובן לדאוג לתרגום לאנגלית של עשרות מסמכים, משימה שלא רק דורשת זמן עבודה הרב, אלא גם ממון רב. 

במקרה שלנו, מדובר על תביעת ענק, של מאות מליוני ₪, הכוללת מאות מסמכים, חלקם הגדול- בעברית.  

האם תובע שהפסיד 5,000 ש"ח יכול, או רוצה, לשלם הוצאות של מומחה לדין הזר שעלותו יכולה להגיע ל- 100 אלף דולר? סביר שלא. אבל יש לו תביעה טובה, לא חבל לוותר? ובכן במקרה כזה יתכן שיהיה צורך ביצירתיות, ובהשגת מימון חיצוני. לא סיפור פשוט, המחייב שוב, השקעת זמן רב, ניהול משא ומתן, התקשרות עם כל הנוגעים בדבר, ועוד היבטים מורכבים, שלא כאן המקום לפרטם.

אז לאחר שפירטתי לכם (על קצה המזלג, האמינו לי) את ה"וויה דולורוזה" שאני עברתי ועוד אעבור בעבור שכירת מומחה לדין הזר, לצורך ניהול תביעה בישראל לפי החוק האמריקאי, תחליטו אתם האם קביעה של בית המשפט העליון, בפרשת בן חמו נ פייסבוק הנ"ל, היא קביעה סבירה, נכונה והגיונית. ולא רק במישור המשפטי הטהור, אלא במישור המעשי, של חיי הפרקטיקה.

האם קביעה כזו מעודדת או מרתיעה צרכן של פייסבוק (או של גוגל, אמזון, ebay, או כל תאגיד בינלאומי זר הפועל בישראל) לעמוד על זכויותיו ולתבוע את התאגיד שביצע כלפיו, לטענתו, עוולה ?

האם זה לא הגיוני יותר, סביר יותר, נכון יותר, להניח ולקבוע שכל הוראה המכתיבה ללקוח ישראל היכן ולפי איזה דין לתבוע תאגיד זר הפועל בישראל, הינה הוראה מקפחת ? הינה הוראה הפוגעת בזכויות הצרכן הישראלי משום שהיא נועדה למנוע תביעה בישראל ?

האם לא נכון לומר כי כל תאגיד בינלאומי הפועל בישראל צריך להניח, כהנחת עבודה, שהוא יידרש לנהל הליכי משפט בישראל ולפי הדין הישראלי ?

האין זה סביר לשער שכל תאגיד בינ"ל הפועל בישראל באורח סדיר, ממילא מיוצג על ידי משרד עורכי דין בישראל (לרוב, משרד גדול ומנוסה), כך שהוא ממילא ערוך ומסוגל להתגונן כנגד תביעות בישראל ?

והאם לאור יחסי הכוחות הברורים בין הצרכן הקטן לבין התאגיד הבינלאומי הגדול והעשיר, ובהינתן פערי המידע, פערי הכח ופערי הממון העצומים בין הצדדים, לא תהיה זו מדיניות נכונה יותר, צודקת יותר, הוגנת יותר, להעניק עדיפות חד משמעית, ברורה וללא סייג, לאינטרסיו של הצד החלש במשוואה הזו ?